EU-dom åbner for at piratbrevsmodellen er misbrug af retssystemet

Det var torsdag 17. juni, at EU-Domstolen kom med deres afgørelse i sagen anlagt mod det belgiske Telenet BVBA af det i det danske fildelingskompleks velkendte firma MIRCOM, eller som det benævnes noget længere i EU-dommens indledning: Mircom International Content Management & Consulting Limited.

Netop det firma, er en af NJORD Law Firms gennemgående klienter, og på hvis vegne de har sendt krav ud i - formentlig - titusindvis. Krav, der så i mange hundrede tilfælde er endt som sager anlagt ved de danske byretter.

Søndag den 20. juni, få dage efter afgørelsen i Luxembourg, modtog vi på K-NEWS en mail fra Lars Lokdam, managing partner hos NJORD, der udlagde EU-Domstolens afgørelse som meget positiv.

Og blandt andet fremhæver han den pointe, at EU-Domstolen slog fast, at MIRCOM har ret til at føre sager i hele EU.

At domstolen i sin fortolking fastslår den ret, anderkendes også af eksperter og advokater, der er på modsatte side af NJORD i sagsforløbet. Men de udlægger langt fra dommen som en succes for NJORD og deres klienter. Ikke mindst fordi - et - dommen tydeligt lægger over til de nationale domstole at vurdere, om MIRCOM og CMS’s forretningsmodel er at betragte som forsøg på misbrug af retssystemet, og fordi - to - dommen konkluderer at sådanne firmaer, der misbruger, ikke skal understøttes af retssystemet.

Ligebehandling eller eksklusion fra retsordenen

Lars Lokdam skrev til K-NEWS umiddelbart efter dommen, at

”EU-Domstolens krav om NJORD’s klienters ligebehandling med filmproducenterne er grundstenen for søgsmålskompetence og ændrer dansk retspraksis.”

Det er en af flere udtalelser i en mail med overskriften ’Ny EU-dom frikender NJORD’.

Ligebehandling er altså i den kontekst, at EU-Domstolens fastlog, at MIRCOM i en konkret sag fra Belgien - som vi kort opridser om lidt - skal betragtes som lige så berettigede til at kæmpe for immaterielle rettigheder, som dem der oprindeligt har skabt den film, rettighederne handler om.

Den ret, MIRCOM har fået konstateret til at føre sagerne, må så også omfatte CMS, konkluderer NJORD i samme skriftlige udtalelse til K-NEWS. CMS er den anden af NJORDS gennemgående store klienter - stor målt på antallet af krav i de udsendte ’krævebreve’, som Lars Lokdam tidligere har kaldt dem i et interview med K-NEWS.

Immaterialretten er notorisk kendt for risikoen for misbrug

Clement Salung Petersen, professor, juridisk fakultet, KU

En anden udtalelse fra Lars Lokdam i mailen, som vi fik 20. juni lyder:

”EU-Domstolen slår fast, at en praksis med at søge mindelige løsninger ved udsendelse af brev, inden der anlægges et egentligt erstatningssøgsmål, ikke er forbudt efter EU-retten. Der er intet strafbart i, at NJORD som advokat på vegne af sine klienter fører retssager om erstatning for ophavsretskrænkelser.”

Men der er mange flere facetter i EU-Domstolens afgørelse og de mange præmisser i den - 133 i alt. Bare rolig, vi gennemgår langt fra dem alle i denne artikel, der dog samler op på det, der er en EU-dom, der nok utvivlsomt indvarsler en afgørende fase for sagskomplekset.

Helt afgørende for dem, der har en noget anden udlægning end Lars Lokdam, er, at EU-Domstolen udstikker nogle parametre for, hvordan nationale domstole kan vurdere, om det kan betegnes som misbrug af retssystemet, det MIRCOM og CMS foretager sig.

”Spørgsmålet er, om dette er en forretningsmodel, som retsordenen bør understøtte.”

Sådan siger Clement Salung Petersen, professor på Det Juridiske Fakultet på Københavns Universitet, specialiseret i retshåndhævelse af immaterialle rettigheder. Han skrev i sin tid speciale om risikoen for misbrug i håndhævelsen af immateriale rettigheder.

”Immaterialretten er notorisk kendt for risikoen for misbrug.”

Og i 17. juni-dommen fra EU-Domstolen ser han nogle konkrete interessante forhold, der ikke nødvendigvis går NJORD’s klienters vej.

”EU-Domstolen har i dommen af 17. juni 2021 anført nogle forhold, som efter EU-retten vil kunne udgøre et retsmisbrug, men den har overladt det til de nationale domstole at vurdere, om MIRCOM og andre lignende selskaber konkret udøver et sådant retsmisbrug.”

MIRCOM vs. Ondernemingsrechtbank

Lad os lige resumere, at det jo er det, det handler om - håndhævelsen af immaterielle rettigheder, og  EU-Domstolen blev anmodet om en præjudiciel afgørelse inden for det område, en fortolkning vedrørende ’Ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet’.

Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001, for at være helt præcis.

De fik sagen i begyndelsen august 2019. Den var indgivet af den belgiske ret, der tager sig af handels- og erhvervsretlige sager (Ondernemingsrechtbank Antwerpen) ved en afgørelse af 29. juli 2019.

Sagen dér - ved Ondernemingsrechtbank - havde MIRCOM anlagt, fordi det belgiske teleselskab ikke ville udlevere informationer til dem, der ’ville gøre det muligt at identificere dets kunder på grundlag af tusindvis af IP-adresser’.

Tvisten svarer altså en-til-en til den, hvor NJORD med to danske teleselskaber gik i retten og tabte tilbage i 2018. Det blev i Østre Landsret kort sagt slået fast, at ip-adresser ikke kan udleveres til NJORD i den her slags civilretslige sager, men kun til politiet i en strafferetslig sammenhæng. Den påståede krænkelse står ikke mål med indgrebet i privatlivet.

Clement Salung Petersen kender udemærket til sagskomplekset, som vi på K-NEWS har dækket i snart to år under titlen Piratbrevenes Årti.

”MIRCOM-sagskomplekset afspejler en forretningsmodel, som anvendes i en række lande i Europa, hvorefter selskaber, som ikke selv lever af at udnytte ophavsrettigheder, kontakter et meget betydeligt antal mennesker i brevform”.

Og, han tilføjer den for K-NEWS-læsere og krævebrevsmodtagere velkendte trusselslignende advarsel.

”I brevene får man typisk oplyst, at sagen vil blive indbragt for domstolene, hvis man ikke betaler det krævede beløb, og at det så vil blive endnu dyrere.

Trolls er velkendte fra andre områder

Han gentager et par gange, at MIRCOM anvender fremgangsmåden på europæisk niveau..  Og derfor er det samlet set, som Clement Salung Petersen formulerer det,  ”et ganske betydeligt antal mennesker, det drejer sig om”, som er opkrævet penge. Til det kan vi så tilføje at fremgangsmåden også har huseret i USA.

Jeppe Brogaard Clausen, advokat og partneren hos NJORD, der har ført an i sagskomplekset herhjemme de seneste år, har tidligere til K-NEWS fortalt at ca. 60% af brevmodtagerne indgår forlig af den ene eller anden slags. Ingen herhjemme kender de reelle tal ud over NJORD, der fører sagerne i Danmark og andre nordiske lande. Vi har spurgt flere gange uden at få andet end ovennævnte 60% oplyst.

På europæisk plan er det andre advokatfirmaer, der kender tallene. Men Clement Salung er ikke i tvivl om det profitable.

”Denne fremgangsmåde ser tilsyneladende ud til at være en meget lukrativ forretningsmodel.”

Opsummerer Clement Salung Petersen, og skitserer så det, som med hans ord ”giver anledning til kritik”, og som kan ses som en helt overordnet og velkendt form for misbrug af immaterialle rettigheder.

”Det minder om det, man har set på andre områder. Inden for patentretten taler man om patenttrolde, ”patent trolls”. Og mere generelt taler man om ”non-practising entities”, altså virksomheder, som ikke selv lever at af udnytte immaterialle rettigheder, men som lever af at påtale påståede krænkelser af rettigheder i tilfælde, hvor der ofte er væsentlig tvivl om rettighedernes gyldighed”.

Clement Salung Petersen påpeger, at begrebet ”non-pracitising entities” i hans øjne er det, der bedst beskriver grundelementet i trolling-forretningsmodellen. Enheder, der ikke selv producerer noget som helst, men som jager indtægt ved at påkalde sig rettigheder forbundet til noget, andre har skabt.

Spørgsmålet er, om dette er en forretningsmodel, som retsordenen bør understøtte

Clement Salung Petersen

”Alle, der arbejder med immaterialle rettigheder, ved, at der udover legitime rettighedsinteresser også er en risiko for, at rettighederne kan blive misbrugt til at forbyde lovlige aktiviteter eller fremsætte tvivlsomme krav om økonomisk kompensation”.

Og spørgsmåler er så, som han siger i det fremhævede citat ovenfor, om den forretningsmodel bør understøttes af retsordenen.

Ja I må, men...

Og så er vi tilbage ved direktiv 2001/29/EF, og betydningen af den konkrete præjudicielle afgørelse ved EU-Domstolen fra juni i år.

For det er nu fortolket, at et konkret firma, ’et cypriotisk selskab, som er indehaver af visse rettigheder til et stort antal pornografiske film produceret af otte virksomheder i USA og Canada”, principielt er berettiget til at benytte retssystemet.

Eller som det i dommen står beskrevet i forlængelse af ovenstående citat med USA og Canada:

”der i henhold til aftale er indehaver af visse intellektuelle ejendomsrettigheder, som denne person dog ikke selv udnytter, idet den pågældende blot kræver erstatning fra de formodede krænkende parter, principielt kan gøre brug af de foranstaltninger, procedurer og retsmidler, der er fastsat i dette direktivs kapitel II”.

En klokkeklar non-practising entity, der ikke selv har lavet film, men som på en eller anden facon har erhvervet sig nogle filmrettigheder - præcis det MIRCOM og CMS har gjort - og som gør hvad de kan for at få disse håndhævet i retssystemet.

Sådan lyder afgørelsen fra 17.juni om, hvordan der skal fortolkes. Men der kommer et ’men’ - et ganske markant et - i direkte forlængelse af anerkendelsen af den principielle ret.

”medmindre det i henhold til den generelle forpligtelse, der er fastsat i direktivets artikel 3, stk. 2, og på grundlag af en samlet og indgående undersøgelse godtgøres, at den pågældende persons begæring er udtryk for misbrug”.

Og her er ballet så åbnet op for de nationale domstole. Det er dem, der skal afgøre, hvad misbrug er. Og altså afgøre om MIRCOM og CMS med deres forretningsmodel er trolls eller ej i forhold til intentionen bag deres krav.

Udsnit af domme fra begge landsretter og illustrationer brugt i artikelserien Piratbrevenes Årti. Illustrationer udført af Caroline Bjelke.

Er copyright trolling lig med misbrug?

Mads Ehmer Pramming er en af de advokater, der har bistået en del klienter, der var stævnet af NJORD. Og han kan ikke følge Lars Lokdams udlægning af EU-Domstolens afgørelse.

”Den dér EU-dom, som NJORD jo synes taler i deres retning, siger jo, at man godt kan overdrage rettighederne, sådan som det er sket, men det forudsætter, at der ikke er tale om en copyright troll.”

”Det står i EU-dommens præmisser: At hvis selskabets formål er at tjene penge ved at håndhæve ophavsretskrænkelser på en urimelig, aggressiv eller opportunistisk måde, og hvor man ikke forfølger distributørerne - altså dem der i første omgang lægger tingene ud og altså, kan man sige stjæler det i første omgang - så kan der være tale om en copyright troll. Og så er man ikke beskyttet af ophavsretten.”

”Den store kattelem lader EU-domstolen stå åben og siger, at det må være op til den nationale domstol at tage stilling til, om det er en copyright troll eller ej. Og det er da et tema, der stadigvæk vil være i spil i det her sager.”

Mads Prammings formulering om, at EU-dommens anerkendelse af NJORD’s klienters rettigheder direkte forudsætter at de ikke er trolls, er en formulering, som i detaljen må stå for hans egen regning.

For da K-NEWS spørger Clement Salung Petersen, der også i interviewet af sig selv har bragt ’trolls’-begrebet op, om, hvor direkte EU-dommen fra 17. juni konkluderer noget om trolls og misbrug, og dermed firmaernes ret eller ikke ret til at blive understøttet af det EU-retlige system, svarer professoren på Københavns Universitet:

”Begrebet ”copyright trolls” har ikke nogen retlig betydning, og derfor udtaler EU-Domstolen sig ikke om dette specifikke begreb i dommen. EU-Domstolen vælger i stedet at forstå den forelæggende rets brug af dette begreb som en henvisning til begrebet retsmisbrug i retshåndhævelsesdirektivets artikel 3, hvorefter domstolene bl.a. skal forhindre retsmisbrug - se dommens præmis 78.”

Med garantier mod misbrug

Retshåndhævelsesdirektivet bestemmer, at der i alle EU-landende skal være adgang til at håndhæve immaterielle rettigheder, men slår også fast i direktivets generalklausul 3, at domstolene skal sikre - som Clement Salung Petersen siger med tryk på de sidste tre ord - at der

”håndhæves på en effektiv men balanceret måde og med garantier mod misbrug”.

Så det med muligt misbrug skal tages alvorligt.

Og nu hvor vi har fået troll-forretningsmodellen beskrevet, er det værd at bemærke, at EU-Domstolen, ganske som Clement Salung Petersen peger på, nævner ’trolls’ og ’misbrug’ i sammenhæng:

’Det må endvidere lægges til grund, at den forelæggende ret med henvisningen til muligheden for at betegne Mircom som en »copyright-trold« nærmere bestemt rejser spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger et eventuelt retsmisbrug fra Mircoms side’.

Sådan står det i dommens præmis 78.

Og Clement Salung Petersen svarer videre, ift hvordan EU-Domstolen tager fat på at karakterisere NJORD’s klients forretningsmodel, og hvordan man kan definere ’misbrug’.

”EU-Domstolen har i den drøftede dom anført nogle forhold, som efter EU-retten vil kunne udgøre et sådant retsmisbrug, men den har ikke forholdt sig til, om MIRCOM konkret udøver et sådant retsmisbrug.”

De forhold, der kan være udtryk for misbrug, som de nationale domstole kan tage stilling ud fra, fremgår af dommens præmis 95, som både Mads Pramming og Clement Salung Petersen peger på.

En domstol kan i en eventuel sag undersøge

”[…] Mircoms modus operandi ved at vurdere måden, hvorpå dette selskab tilbyder de formodede krænkende parter mindelige løsninger, og undersøge, om det reelt anlægger søgsmål, såfremt en mindelig løsning afslås.”

For så vidt denne første del af præmis 95, så ved vi en hel del om, hvordan NJORD på vegne af MIRCOM og CMS har tilbudt mindelige løsninger. Det er grundigt beskrevet af os i flere artikler januar. Vi ved også, at NJORD har anlagt søgsmål - stribevis endda.

Anden del af præmis 95 åbner op for en hel del mere, der handler om firmaets intentioner, deres belæg og argumentation for at skyde så meget med spredehagl, som vi har beskrevet tidligere med tekniske beviser, der kan stilles vægtige spørgsmål ved. Sidste halvdel af præmis 95 og den opridsning af, hvad en undersøgende domstol kan undersøge lyder:

”Den kan ligeledes undersøge, om det, henset til samtlige særlige omstændigheder i sagen, fremgår, at Mircom under dække af forslag om mindelige løsninger på angivelige krænkelser reelt forsøger at opnå økonomiske indtægter fra selve de pågældende brugeres tilknytning til et peer-to-peer-netværk som det omhandlede, uden konkret at søge at bekæmpe de krænkelser af ophavsretten, som dette netværk forårsager.”

På den måde har EU-Domstolen, siger Clement Salung Petersen altså anført de forhold som vil kunne udgøre et retsmisbrug ifølge EU-retten.

Det kan da godt være, at I kan lave de der papirer, men jeres arbejdsform eller virksomhedsmodel er copyright trolling, og det er ikke beskyttet. Det kommer vi til at gøre gældende i alle sager

Mads Ehmer Pramming

Fra 17. juni til nu og fremad

Hvad der reelt venter forude i de danske retssale den kommende tid, som flere nævner som den sidste fase i fildelingskomplekset, ved vi naturligvis ikke præcist. Nogle sager afventer domsforhandling.

I forlængelse af EU-dommens konkrete åbning for snak om retsmisbrug, siger Mads Pramming om evt. kommende sager, der involverer MIRCOM eller CMS:

”Det kommer vi til at gøre gældende i alle sager. Det kan da godt være, at I kan lave de der papirer, men jeres arbejdsform eller virksomhedsmodel er  copyright trolling, og det er ikke beskyttet”.

Siden EU-Domstolens kendelse 17. juni er der jo også i Danmark sket ting og sager, hvilken vi har dækket.

Blandt andet Vestre Landsrets afgørelse i august om, at MIRCOM godt må føre sager i Danmark på vegne af Zentropa med Zentropas oprindelige rettigheder i hånden.

Vi er naturligvis glade for og tilfredse med, at landsretten gav vores klienter ret i at have søgsmålskompetence

Lars Lokdam, managing partner, NJORD Law Firm efter Vestre Landsrets dom 

En dom, der kom halvandet år efter, at det blev slået fast i Østre Landsret, at MIRCOM i en anden sag med en film produceret af et ikke-dansk firma, ikke havde søgsmålskompetencen.

På trods af den anerkendte søgsmålskompetence i Vestre Landsret blev den danske mand, der var indstævnet for ulovlig download og deling frifundet.

Efter både VL-kendelsen og afgørelsen fra EU-Domstolens er en anden byrde også lettet fra NJORD. Den sigtelse for groft bedrageri, som SØIK havde lagt på deres skrivebord er droppet.

K-NEWS har løbende siden 17.juni og EU-Domstolens afgørelse været i kontakt skriftligt med Lars Lokdam.

Da vi i starten af september sendte Lars Lokdam en håndfuld spørgsmål, der relaterede sig til både hans udlægning af EU-Domstolen og til dommen fra Vestre Landsret, svarede han ikke konkret på de enkelte spørgsmål. Men han sendte et samlet svar, hvor følgende er uddrag fra:

”Vi er naturligvis glade for og tilfredse med, at landsretten gav vores klienter ret i at have søgsmålskompetence, ligesom landsretten materielt behandlede de centrale spørgsmål om en abonnents ansvar ved et WIFI med kode.”

”Rettighedshavere og abonnenter kan og skal i fællesskab hjælpe hinanden og værne om beskyttelsen af ophavsret, og de danske domstole har på linje med EU-Domstolen civilretligt fundet en rigtig fin balance herfor.”

Som opfølgning på sidstnævnte sætning, der må formodes at referere til både Østre og Vestre Landsret sammen med EU-Domstolen, sendte vi et enkelt opfølgende spørgsmål mere, som Lars Lokdam har besvaret.

K-NEWS: -Kommer NJORD Law Firm til fortsat at føre sager i Danmark, der handler om ulovlig download/deling af film der er produceret af andre end Zentropa?

”Hvordan filmproducenter, myndigheder m.v. ønsker at imødegå ulovlig deling af film på internettet må være op til myndigheder, filmproducenterne og branchen. NJORD vil forsat arbejde med filmproducenters rettigheder og repræsenterer også andre filmproducenter end Zentropa.”

Udsnit af nyhed fra SØIK og foto af Lars Lokdam