BLOG: Hvad taler vi om, når vi taler om retssikkerhed?

Dette blogindlæg er udtryk for skribentens egne holdninger.

Når jeg i de sidste ca. 30 år har fulgt med i debatten om den offentlige forvaltning, har det ofte frustreret mig, at begrebet retssikkerhed, er blevet brugt i meget forskellige betydninger, hvilket har betydet, at i forvejen vanskelige (men vigtige!) debatter er blevet lang mere uklare end nødvendigt. 

Efter min vurdering sker dette, fordi vi alle har en intuitiv og umiddelbar forståelse af, at retssikkerhed er et ubetinget væsentligt og godt begreb, samtidigt med at der ikke findes en autoritativ eller fælles definition af begrebet. Dette betyder, at begrebet kan bruges som et argument i mange sammenhænge og til støtte for vidt forskellige og ofte modstridende synspunkter – uden at man reelt siger så meget – eksempelvis, når der med patos udbrydes ”….hvad med ofrenes retssikkerhed?!” i en drøftelse af muligheden for at bruge anonyme vidner. Med inspiration fra diskursanalysen kan man sige, at retssikkerhedsbegrebet har karakter af at være en tom eller flydende betegner med meget positive konnotationer.

Der er ikke nogen af os, der ejer sproget og dermed retssikkerhedsbegrebet – hverken som jurister, politikere eller samfundsborgere – men når vi bliver opmærksomme på en uklar begrebsanvendelse i den offentlige debat, mener jeg, at vi har en pligt til at undersøge denne uklarhed nærmere og bl.a. forsøge at klarlægge 1) hvorfor der hersker uklarhed 2) om uklarheden er hensigtsmæssig, og 3) hvordan eventuelle ulemper ved uklarheden kan afbødes. Det er disse spørgsmål, jeg vil forholde mig til i det følgende – særligt med henblik på begrebets brug i debatten om kommunernes retsanvendelse og administration.

Hvorfor er der uklarhed om indholdet af retssikkerhedsbegrebet?

Ved besvarelsen af dette spørgsmål, er det indlysende at starte med at konstatere, at begrebet ikke er fast defineret i den retsvidenskabelige litteratur. Udover at enkelte retlige discipliner som eks. skatteretten, procesretten, forvaltningsretten eller lign. kan fokusere på forskellige aspekter af retssikkerhedsbegrebet, så har dette også ført til en imponerende buket af forskellige – til dels overlappende - retssikkerhedsbegreber i den juridiske litteratur, hvor der som eksempler blot skal nævnes forudsigelighedsretssikkerhed, materiel retssikkerhed, formel retssikkerhed, processuel retssikkerhed, snæver retssikkerhed, kollektiv retssikkerhed, retssikkerhed i vid forstand, positiv retssikkerhed, integreret retssikkerhed, individuel retssikkerhed og negativ retssikkerhed.

Meget overordnet kan man sige, at der i dansk ret historisk har været en udvikling, hvor retssikkerhedsbegrebet oprindeligt var snævert rettet mod individet og beskyttelsen af dette mod forbrydelser, senere udviklede begrebet sig til at fokusere på beskyttelsen af individet mod indgreb fra statsmagten, senere igen har fokus snarere været rettet imod hensynet til, at reglerne blev overholdt og at borgerne fik den behandling, de efter loven havde krav på.

En anden mulig forklaring på uklarheden er formentlig også, at begrebet i den offentlige debat bruges i forskellige sammenhænge, hvoraf jeg især har hæftet mig ved følgende tre typesituationer, når vi taler om retssikkerhed i den offentlige forvaltning.

1. Retssikkerhed som et ideal eller en værdi.
2. Retssikkerhed som en måde at udtrykke på at den offentlige forvaltning handler ulovligt
3. Retssikkerhed som et mere ”stuerent” udtryk for retfærdighed for jurister.

I forhold til retssikkerhed som et ideal eller en værdi, tror jeg, at det er gavnligt at være opmærksom på, at denne værdi både kan være et mål i sig selv, men også kan bruges som et middel til at opnå et større/højere mål – eks. realiseringen af et særligt demokratiideal eller retfærdighed.

For så vidt angår italesættelsen af en bekymring for retssikkerhed som en eufemisme for ulovlig forvaltning kan denne formentlig forklares med en (særdeles velbegrundet) kultur blandt jurister, der tilsiger, at man i den offentlige eller den akademiske debat er tilbageholdende med at fælde domme om forhold, der formelt skal pådømmes af domstolene eller administrative organer.

I relation til retssikkerhed som et mere stuerent udtryk for retfærdighed, skal dette formentlig ses i sammenhæng med Alf Ross’ stadig store indflydelse på den retsvidenskabelige diskurs. Navnlig i hans opgør med, hvornår jurister som fagpersoner kan udtale sig om andet end gældende ret. Ross sondrer således i Ret og Retfærdighed (1953) p. 112 mellem retssikkerhed i lægmandens forstand som det, der er i overensstemmelse med vedkommendes retsfølelses forventninger. Hvilket Ross modstiller med retssikkerheden i fagmandens forstand som beskriver den sikkerhed den kyndige jurist kan forudberegne domstolenes reaktioner (forudsigelighedsretssikkerhed).

Er det hensigtsmæssigt med denne uklarhed?

Generelt har det vel formodningen imod sig, at det skulle være hensigtsmæssigt med en uklarhed om væsentlige begreber, men nogle gange kan det selvfølgelig være pædagogisk nødvendigt for ikke at afspore en i forvejen kompleks debat at bruge begreber uden nødvendigvis at fortabe sig i alt for detaljeret begrebsafklaring. I disse situationer vil retssikkerheden ofte blot optræde som et ideal eller en værdi.

Som et muligt eksempel herpå, kan man evt. se U 2020B.37, hvor Folketingets Ombudsmand Niels Fenger i artiklen ”Ombudsmanden – et værn for borgernes retssikkerhed” benytter begrebet til at definere ombudsmandsinstitutionens kerneopgaver. Dette sker uden at definere begrebet meget skarpt, men ved at bruge det i en sammenhæng, der understreger, at fokus i vidt omfang er på individuel retssikkerhed for den enkelte borger.

I andre sammenhænge risikerer det naturligvis at vanskeliggøre en debat, hvis den foregår på et uklart grundlag.

I de eksempler, hvor retssikkerhedsbegrebet eksempelvis bruges for på en pænere måde at sige, at en kommunerne på en række områder ikke overholder loven (konsekvent), så risikerer denne del af debatten ikke at få den vægt, som det ellers kunne give, ved i klare ord at sige, at kommunerne handler ulovligt.

Som et illustrativt eksempel, så læs evt. denne artikel fra K-NEWS. 

I de situationer hvor begrebet bruges som et finere udtryk for retfærdighed så risikerer det at lukke ned for den vigtige diskussion af, hvad den pågældende mener med retfærdighed i denne situation, fordi denne vurdering gemmer sig bag det positive begreb retssikkerhed.

Hvordan kan ulemperne ved uklarheden afbødes?

Den oplagte måde at afbøde disse ulemper er naturligvis, at vi skal blive skarpere på, hvad vi mener, når vi i forskellige sammenhænge taler om retssikkerhed.

Og her har vi som jurister efter min opfattelse en pligt til ikke at bruge begrebet, hvis vi mener ”lovlighed” eller ”retfærdighed. Og hvis vi møder nogen, der bruger begrebet på en anden måde end vi selv ville gøre, skal vi være nysgerrige på, hvorfor de gør det – ud fra en antagelse om, at en klarlægning af denne forskellige sprogbrug i sig selv vil kunne berige debatten 

Hvis vi eksempelvis møder nogen, der siger, at det selvfølgelig er vigtigt med retssikkerheden i den kommunale forvaltning, men at vi jo også skal varetage alle de andre hensyn i kommunen – eksempelvis velfungerende renovationsordninger, undervisning i folkeskolen og pleje af ældre medborgere – så ligger der måske en vanvittig spændende og vigtig diskussion gemt i det udsagn om, hvorvidt der er lovregler, som vedkommende ikke mener, at kommunen har råd til at overholde. Hvilket ikke på nogen måde er en let diskussion at tage, men så meget desto mere fortjener den at foregå på et klart grundlag.

Jeg tror, at det for mange jurister kan føles uvant sådan meget tydeligt at tale om værdier og idealer i en faglig kontekst, men her kan der evt. være hjælp at hente i en af de i mine øjne mest interessante analyser af retssikkerhedsbegrebet i nyere dansk litteratur den, der kommer til udtryk i Erik Magnus Boes artikel i Festskrift til Carsten Henrichsen fra 2015, hvor Boe bl.a. nævner fem -til tider indbyrdes modstridende - delmål, der typisk søges forfulgt, når man taler om retssikkerhed. I min oversættelse/fortolkning, er disse mål- 

1. Hensynet til korrekt retsanvendelse.
2. Hensynet til at forebygge retsuvished
3. Beskyttelse af indrettelseshensyn
4. Sikring af processikkerhed
5. Sikring af en effektiv prøvelse

Ovenstående er mit forsøg på at bidrage til en mere præcis debat om retssikkerhed i Danmark. Er du enig i, hvad jeg skriver, eller er der noget jeg har overset – eller ligefrem misforstået? Så skriv her til redaktionen på nyheder.dk@karnovgroup.com.