Radioudbud strider mod EU-retlige principper

Loud vandt udbuddet fordi Radio- og TV-nævnet gav dem flere point end de to modkandidater dk4 og Radio 24syv blandt andet for deres økonomiske plan. Siden resultatet kom frem har afgørelsen og den matematiske udregning, som ligger bag de afgørende point, mødt kritik.

Kritikken retter sig blandt andet mod den såkaldte 'hældningsgrad' og 'minimumsgrænsen', der havde stor betydning for de point, der blev givet ud fra størrelsen på det beløb, som kandidaterne havde budgetteret med. 

I strid med EU-rettens gennemsigtighedsprincip

Loud, som løb med DAB-kanalen, havde budgetteret med knap 261 mio. kr. hvorimod Radio24syv havde lagt sig op ad den maksimale grænse på 280 mio. kr. De knap 20 mio. kroners forskel på ansøgningerne endte med at koste Radio24syv tabet af kanalen, men vigtigt er det at understrege, at Radio- og TV-nævnet først lagde sig fast på et minimumsbudget efter, at de tre kandidater havde indsendt deres bud. Det betyder, at nævnet kendte til buddene fra de tre kandidater, inden de fastsatte minimumsgrænsen og dermed – i hvert fald teoretisk – havde mulighed for at regne baglæns i forhold til at finde den foretrukne vinder. Det skrev Berlingske i en artikel i går.

Efter afgørelsen har flere eksperter påtalt udbudsforløbet for blandt andet at være i strid med nogle af EU-rettens helt centrale principper:

”Det er min klare opfattelse, at det strider mod EU-rettens principper for gennemsigtighed. Reglerne er netop lavet, så man ikke har mulighed for at regne baglæns. I det konkrete tilfælde ser det endda ud til, at nævnet kan vælge vinderen af udbuddet efter at have læst ansøgningerne, alene ud fra hvordan nævnet fastlægger hældningsgraden. Det er efter min klare vurdering i strid med EU-retten”, udtaler lektor i udbudsret ved Syddansk Universitet Carina Risvig Hamer til Berlingske.

Carina Risvig Hamer understreger også, at gennemsigtighedsprincippet er en form for kontrolprincip, som har det formål, at alle bydere i en sag som denne behandles lige. At kuverterne med bud tilsyneladende var åbnet, da man fastsatte den afgørende minimumsgrænse, gør det umuligt at kontrollere om processen gik rigtigt for sig.

Særlig bekendtgørelse sår tvivl om, hvorvidt udbuddet er i strid med udbudsloven

Flere fagfolk inden for udbudsretten mener desuden, at det ud fra udbudsmaterialet har været svært at gennemskue systemet for pointgivningen inden ansøgningerne skulle sendes afsted til Radio- og TV-nævnet.

”Når man ved, at den forventede spredning kommer til at spille en central rolle, bør man også oplyse, hvad den er”, siger Per Tolstrup, som er partner i rådgivningsfirmaet Tolstrup & Hvilsted, der specialiserer sig i at rådgive offentlige myndigheder i indkøb og udbud, til Berlingske.

Man kan dog stille spørgsmålstegn ved, om Radio- og TV-nævnets fremgangsmåde er direkte i strid med udbudsloven, da lige netop dette radioudbud ikke er omfattet af udbudsloven, men derimod har sin egen bekendtgørelse, som går under navnet ”Bekendtgørelse om udbud af digital public service-radiokanal med fokus på kultur”. Overfor Berlingske understreger Per Tolstrup, at dette gør radioudbuddet usædvanligt, fordi der i det her tilfælde findes en særlig bekendtgørelse til formålet.

Hvis der havde været tale om et ganske almindeligt udbud, som var underlagt udbudsloven, så havde der ikke været nogen tvivl om, at præmisserne for afgørelsen skulle have været fremlagt. Det følger af udbudslovens §160, hvor det står skrevet: ”En ordregiver skal i udbudsmaterialet fastlægge og beskrive indholdet af alle dele af evalueringsmodellen”.

Ikke desto mindre er radioudbuddet underlagt en anden bekendtgørelse, og Michael Gøtze, som er professor i forvaltningsret ved Københavns Universitet, vurderer at juraen umiddelbart er i orden i udvælgelsen af den nye DAB-kanal:

”Man har tilsyneladende lavet en særordning. De almindelige udbudsregler ville have løftet sløret for denne beregning, men det har ministeriet fraveget i lige præcis dette udbud. Man kan i hvert fald sige, at det er usædvanligt (…)”, siger han til Berlingske.

Ikke et udbud i traditionel forstand

Selvom radioudbuddet ikke bærer præg af at være et helt ’almindeligt’ udbud, stiller Berlingskes artikler stadig spørgsmålstegn ved, hvorvidt udbuddet er foregået korrekt. I et skriftligt svar til Berlingske har Radio og TV-nævnets sekretariat lagt vægt på, at udbudsloven ikke kan anvendes i forbindelse med udbuddet af DAB-kanalen, da dette udbydes efter radio- og fjernsynsloven. I det skriftlige svar skriver de således:

”Det er Radio- og tv-nævnet, der udarbejder udbudsmaterialet med dertilhørende evalueringsmodeller på baggrund af den udbudsbekendtgørelse, der udstedes af Kulturministeriet med hjemmel i radio- og fjernsynsloven. Den konkrete evalueringsmodel for priselementet er beskrevet på samme vis som ved udbuddet af den fjerde FM-radiokanal og følger således gængs praksis ved udbud af programtilladelser til radiovirksomhed. Det bemærkes i den forbindelse, at evalueringsmodellen har været lagt offentligt frem, og at det har været muligt at stille afklarende spørgsmål til den. Nævnet modtog ingen spørgsmål vedrørende dette element af udbuddet”.

I det oprindelige udbudsmateriale skriver nævnet, at ”hældningsgraden fastlægges under hensyn til den forventede spredning i summen af tilskuddet og den faktiske spredning i de indkomne ansøgninger”.