Fra logningslussing i landsretten til afgørelsens time i Højesteret - 1.del

Billedet: Sune Klinge på sit kontor, da han giver interview til K-NEWS nogle uger inden hovedforhandlingen i Højesteret, der fandt sted torsdag og fredag i sidste uge

Afgørelsen time er 30. marts.

Og mens vi venter på Højesterets dom, opridser K-NEWS i to artikler de vigtigste pointer i det, der kunne ligne en sag for en forfatningsdomstol, for hvordan kan og hvor længe må en minister fastholde en bekendtgørelse, når han ved den er i strid med en EU-dom? Hvorfor er Højesterets domsafsigelse i sagen om den udskældte logningsbekendtgørelse pludselig kædet sammen med den nye logningslov, der skal træde i stedet i det øjeblik Højesterets dom offentliggøres?

Vi lader i de to dele Sune Klinge, forsker i gråzonelandet mellem EU- og dansk ret, kommentere på sagen samt fortælle, hvad han håber, Højesteret gør.

Det, som Østre Landsret skriver, er en kold spand vand i hovedet til Malver og hans advokater 

Citat: Sune Klinge.

Det er den sidste onsdag i marts at vi alle får at vide, hvordan Højesteret dømmer i sagen mod justitsminister Nick Hækkerup.

Han er sagsøgt af Foreningen imod Ulovlig Logning, der har to påstande: Hækkerup skal erkende, at logningsbekendtgørelsen er ugyldig. Og sagsøger ønsker fastslået, at han har handlet for langsomt i forhold til at stoppe bekendtgørelsen.

Sune Klinge ser det sidstnævnte som relevant og interessant at få Højesterets mening om.

Han er ekspert på det område, hvor gråzoner og fejl kan opstå i samspillet mellem dansk ret og EU-ret. Og i den materielle kerne i den igangværende sag i Højesteret, er der visse paralleller til det begreb, han med sin Ph.d. forsøgte at introducere. Nemlig ’legitim fremdrift’. Altså: Hvor længe er det rimeligt, at et arbejde med at ændre en retstilstand tager? Kan ministeriet argumentere for, at de ikke bare legede syltekrukke, men reelt var grundige og i konstant fremdrift i den fart, den slags nu tager.

“Problemstillingen er ikke en-til-en identisk med min afhandling, da det er en bekendtgørelse og ikke en lov, der skal ændres pga. EU-retten, men det er stadig  en spændende problemstilling, der kan kaste lys over det kriterie, jeg opstiller om legitim fremdrift.”

Sådan siger Sune Klinge, der til daglig er forsker på det juridiske fakultet i København, men før det både har arbejdet som advokat og for nylig vikarieret som landsdommer.

Han har med stor interesse fulgt sagen om logningsbekendtgørelsen, der åbenlyst bevæger sig i den der EU-Danmark-gråzone. Ikke mindst da sagen, der altså nu er ved domstolenes sidste instans, i juni sidste år fik sin dom fra Østre Landsret.

En dom, der i visse passager, med Sune Klinges ord, er en lussing til og en kold spand vand i hovedet på den stævnende part.

Det, samt hvad Sune Klinge håber på fra Højesteret, vender vi tilbage til.

Højesteretsafgørelsen som betingelse for ny logningslov

Den 30.marts bliver også den dato, hvor Danmarks spritnye lov om netop logning af teleoplysninger træder i kraft.

Loven, L93, er sådan set færdig. Den vanlige tur gennem folketingets behandlinger er vel overstået i december 2021, og justitsministeren skulle bare sige værsgo, ny lov, kør.  Det kunne han have gjort i starten af året. Men helt usædvanligt er det skrevet ind, via en ændring lavet her i begyndelsen af marts, at lovens ikrafttræden er hægtet direkte sammen med den dom, der afsiges fra Højesteret d. 30.marts. Som der står:

’Loven træder i kraft på det tidspunkt på dagen, som Højesteret meddeler, vil være tidspunktet for domsafsigelse i den verserende sag ved Højesteret om den gældende logningsbekendtgørelses (bekendtgørelse nr. 988 af 28. september 2006) gyldighed m.v., medmindre der ikke afsiges dom i sagen).’

Og det med ikrafttræden er så i øvrigt ikke det eneste usædvanlige ved loven. Som mange K-NEWS-læsere nok ved, er det eksplicit fra Justitsministeriet påpeget, at den nye lov har en betydelig procesrisiko forbundet til sig. Altså: Ministeriet mener, der er en betydelig risiko for, at vi med den nye lov kan se frem til en karambolage med EU-domstolen.

Dette konstateres af ministeret efter de mange års kritik af logningsbekendtgørelsen og mange juridiske eksperters samstemmende konklusion om, at den er i klar strid med EU-retten og domme, der er faldet i det seneste årti.

”På substansen er det en sindssyg god forfatningsretlig interessant problemstilling”

Citat: Sune Klinge (i kommende andel af artiklen)

Domme fra det seneste årti der fastslår, at den helt grundlæggende problematik er, at der indsamles beviser i store mængder og helt u-differentieret. Der er ingen skelen til, hvilke danskere der indsamles om, om de udviser mistænkelig adfærd eller ej, om de er 11 år eller 82, om de laver et telefonopkald umiddelbart efter og i nærheden af skudepisoder, eller det bare er en samtale på vej hjem fra bageren. Alle får teleoplysningerne logget.

Det er det - et aspekt af masseovervågning - kritikken går på. Og det er det indhold, flere partier har forsøgt at lave om i den nye lov om logning. Men som SF’s Karina Lorentzen siger: ”Det slag om indholdet er tabt.”

Og det er det - de masseovervågende handlinger - som logningsbekendtgørelsen forpligter teleselskaberne til at udføre. Den samme forpligtelse dikteres sådan set også af  den nye lov, der træder i kraft 30.marts.

Helt lavpraktisk er det dem, teleselskaberne, der med logningsbekendtgørelsen er pålagt at indsamle og gemme data. En handling, der via domme ved EU-domstolen, har vist sig at krænke vores grundlæggende ret til privatliv. 

I øvrigt også en handling teleselskaberne ikke nødvendigvis har ønsket at udføre. Og det er da også teleselskaber, der har ført sager, der skulle fritage dem for den opgave, de af den nationale lovgivning var pålagt.

Halvandet år uden håndhævelse

At Justitsministeriet så i flere år overfor teleselskaberne de facto ikke har håndhævet bekendtgørelsen er en anden bemærkelsesværdig side af logningssagen. Det er noget af det, der får Sune Klinge til at trække på smilebåndet og ryste lidt på hovedet.

For det, Justitsministeriet har gjort, svarer til at sige:

Vi har lavet en lov, der bestemmer, at du ikke må køre mere en 60 km i timen her. Og vi har sat tydelige skilte op, der fortæller det. Men bare tag det roligt, for du skal lige vide, at hvis du kører hurtigere, end du må, så har vi bestemt os for, at vi ikke giver dig bøder for tiden.

Hvornår har Justitsministeriet så meddelt, at de ikke ville efterleve, deres egen bekendtgørelse? Det gjorde de i et svar til Retsudvalget d. 17. februar 2021. Her meddeler de på formfuldendt kryptisk. at

”EU-domstolens dom af 6. oktober 2020 indebærer ikke, at de gældende danske logningsregler sættes ud af kraft eller bliver umiddelbart ugyldige. Det er imidlertid Justitsministeriets vurdering, at lognings af trafik- og lokalitetsdata […] ikke vil kunne begrundes af hensyn til bekæmpelsen af almindelig kriminalitet”.

Og i næste passage skrives det derfor, at teleselskaberne ikke vil kunne straffes før, nye logningsregler er på plads. Underforstået: Vi kommer ikke efter jer, hvis I undlader at gøre det, vi med bekendtgørelsen forlanger, I skal gøre. Altså - og vi gentager - I skal stadig, men hvis ikke I gør det, så gør vi ikke noget ved jer.

Lad os få sagsøgende part kort på banen. Rasmus Malver, som her ses på vej til Højesteret fredag morgen.

Ovenfor nævnte - de facto ikke-håndhævelse - er ikke tilstrækkelig handling fra justitsministerens side, set fra Rasmus Malvers bord. Han er formand, stifter af og frontkæmper for Foreningen imod Ulovlig Logning. 

Det var en stor dag for ham, da hovedforhandlingen i Højesteret blev indledt torsdag. Det kunne man se, hvis man følger ham på twitter, hvor han er særdeles aktiv og op til hovedforhandlingen skrev:

"Det er en historisk sag, og det kan blive første gang, der sættes en menneskeretlig grænse for #dkpol's magt."

K-NEWS mødte kort Rasmus Malver for at tage fotos til artiklen her, inden vi i retten overværede fredagens afsluttende indlæg. Torsdag var gået med hovedbestandelene, og fredag blev der brugt yderligere 2-3 timer, inden retsformanden sagde tak og meddelte for den afgørende dato 30. marts. Afgørende altså både for sagens parter og for ikraftræden af Danmarks nye logningslov.

EU-domstolens række af (måske) afgørende domme

Rasmus Malvers mener ikke, at det er tilstrækkeligt, at justitsministeren blot sætter håndhævelsen af bekendtgørelsen på hold. Det er ikke acceptabelt i lyset af hans handlepligt. Ministeren burde langt tidligere have fjernet, ophævet og ændret logningsbekendtgørelsen. 

Måske allerede i 2014, måske 2016, i hvert fald i 2020, måske et sted i midten.

Når vi spørger Sune Klinge, om logningsbekendtgørelsen indiskutabelt er i strid med EU-lovgivningen, svarer han ja.

Når vi spørger, hvornår det stod klart, er svaret mere uklart. Det kan diskuteres, om det er én dom eller en glidende bevægelse over flere domme, der tilsidst efterlader det som indiskutabelt.

Når vi nu har kastet ovennævnte årstal ind i artiklen, så lad os også lige slå fast, at den stævnede part tidligere har heddet andet en Hækkerup. Sådan er det jo med ministeransvar, når der er regeringsskift.

Og for at de nævnte årstal giver mening:

Kort opsummeret slår EU-domstolens dom fra oktober 2020 (i EU-Domstolens forenede sager C-511/18 og C-512/18, La Quadrature du Net m.fl. og C-520/18, Ordre des barreaux francophones et germanophone m.fl.) fast, at det ikke går med den u-differentierede logning. Det kan lade sig gøre under national lov, hvis det skønnes nødvendigt, men der er nødt til at være en mere detaljeret regel- og vejvisning, end det har tilfældet hidtil i Danmark.

Vi går ikke i denne artikel dybt i detaljerne med en tidslinje, der viser, hvad der er sket siden 2006, hvor vi fik logningsbekendtgørelsen og frem til nu. Men blot for at give en fornemmelse af hvorfor Sune Klinge med spænding afventer, om Højesteret vil tage stilling til, om Justitsministeriet har lavet syltekrukke eller legitim fremdrift, så lad os nævne få af de væsentlige begivenheder op til oktober 2020, som også Foreningen mod ulovlig logning, argumenterer ud fra.

I 2014 falder en EU-dom, som Foreningen imod Ulovlig Logning nævner som en markant understregning af at logningsbekendtgørelsen kolliderer med grundlæggende digitale frihedsrettigheder.

Fire år inden 2020-dommen var der i december 2016 ved EU-domstolen faldet afgørelse ’i de forenede sager C-203/15 og C-698/15, Tele2-Sverige og Watson (Tele2-dommen), ligeledes omhandlende logning.

Alle kunne se, at der allerede på det tidspunkt blev stillet spørgsmålstegn ved logningsbekendtgørelsen. Og kort efter vidste alle også, at en ny sag var på vej.

Som Justitsministeriet selv opsummerer i et notat til Folketingets Retsudvalg og Europaudvalg agtede regeringen - ligesom en række øvrige europæiske regeringer - at 

’afgive indlæg i EU-Domstolens forenede sager C- 511/18 og C-512/18, La Quadrature du Net m.fl., samt i sag C-520/18, Ordre des barreaux francophones et germanophone m.fl. Sagerne angår det EU- retlige grundlag for at kunne pålægge teleudbydere mv. at lagre trafik- og lokaliseringsdata til brug for bl.a. bekæmpelse af kriminalitet. Notaterne vedlægges’.

’Den mundtlige forhandling i sagerne blev afholdt den 9. og 10. september 2019, hvor i alt 16 regeringer, heriblandt den danske, og Europa-Kommissionen afgav indlæg.’

Og

’dommen af 6. oktober 2020 gentager EU-Domstolen udgangspunktet i Tele2-dommen om, at EU-retten er til hinder for national lovgivning, der pålægger teleudbydere mv. at foretage en generel og udifferentieret lagring af trafik- og lokaliseringsdata med henblik på, at offentlige myndigheder kan få adgang til disse data (logning).’

Passagerne ovenfor er fra Justitsministeriets egen gennemgang af forløbet, der fører op til 2020-dommen. Hvorefter justitsministeren sådan set har erkendt det EU-retsstridige. 

Hvordan det så alligevel kan ende med, at Østre Landsret langer sagsøger en verbal spand koldt vand og en lussing, og hvordan sagen i Højesteret også hænger sammen med et tabt slag på Christiansborg, det fortæller vi i anden del af denne artikel. 

Her forklarer Sune Klinge også, hvorfor alt havde været nemmere, hvis det bare havde handlet om penge fra starten, og vi får forklaret, hvorfor han håber på et obiter dictum fra Højesteret.

Artiklens anden del kan du læse HER.

Læs evt. også  HER hvordan K-NEWS den 1.juli sidste år skrev om Rasmus Malvers reaktion på Østre Landsrets dom ud fra hans udtalelse om, at "de tog kyllingens vej ud."