Coronapassets juridiske dilemma

Et af de førte spørgsmål til Kristian Lauta er det, som de glemte dem, der besluttede sig for at lukke ned for minkerhvervet i Danmark.

En fejl regeringen gjorde, muligvis den største i pandemiens tid – indtil videre - på et tidspunkt hvor de ellers allerede havde syv en halv måneds erfaring med at kriselede landet

Siden den fejl, har regeringen fået et halvt års kriseerfaring mere.

Nu er vi - trods de nu 13 månederes erfaring - igen i gang med på kort tid at få gennemført en markant ændring i hverdagen. Coronapasset. Accept af det var en betingelse for at regeringen lod folketingets partier indgå i forhandlingerne om landets genåbning.

Så nu er det på vej. Et coronapas, der - baseret på informationer om vaccinationer, test og sygdom - giver dig enten adgang eller ikke-adgang til livet uden for din egen lille boble.

Kun hvis passet er grønt baseret på dine opdaterede data har du adgang.

At de informationer, der afgør om dit pas giver dig grønt eller rødt lys, er kraftigt usikkerhedsbehæftede vender vi tilbage til i sidste spørgsmål til Kristian Cedervall Lauta.

Men vi kan godt allerede her løfte sløret for, at hans sidste ord er, at coronapasset efterlader os med et ’superinteressant juridisk dilemma’.

Vi kunne have forberedt det her lovgivning grundlæggende, hvis vi havde sat os ned noget før og lavet en solid plan. Og det skulle man have gjort. I sommer burde man have indset at der ikke kommer en genåbning uden den her slags pas. 

En ret eller nice-to-have

Passet, digitalt som en app i vores telefoner med mulighed for at tilpasse så det kan inddrage andre datainput, skal færdigudvikles på kort tid. Det skal udrulles til alle danskere på kort tid. Og så har det en solnedgangsklausul allerede om kort tid.

Men den solnedgang kan jo forlænges, hvis nogen finder det nødvendigt.

Kritiker af passet Anders Kjærulff udpeger det som en risikabel og helt unødvendig tvangsdigitalisering, som han uddyber i en kommende artikel. Janne Rothmar Herrmann ser ikke det - som hun forklarer i  en tidligere K-NEWS artikel - samme problematiske skred. Hun juraprofessor MSO, sidder med i dataetisk råd og er en del af det advisory board, der skal følge passet til dørs. Hun peger på at det kun er 'nice-to-have' tingene i vores liv, der betinges af passet.

Kristian Lauta slår derimod fast at passet i hans øjne klart er et indgreb, der påvirker vore retstilstand negativt.

Han kan næsten ikke være i en mere relevant tid med sin forskning. Kristian Cedervall Lauta, prodekan på Københavns Universitet, juridisk fakultet, har nemlig specialiseret sig i hvordan kriser påvirker retstilstanden.

Inden han tager en tur på "den store klinge", som han siger, forbi romerriget og den franske republik, så starter vi med det første spørgsmål om hjemmel.

Hjemlen bygges på det 'almindelige'

Hvad gør det muligt at stille krav om, at frisører og personale på cafeer og restauranter skal håndhæve gæsters adgang via et coronapas?

I hans svar taler han om det, der har været det ’almindelige’ gennem det sidste år.

Han griner let og ønsker at bide tungen af sig selv, da han i interviewet kommer til at bruge ordet 'almindeligt' om det, vi har levet med i kun et år.

Han tilføjer og understreger derefter, at det med restriktioner aldrig må blive almindeligt.

Men for et år siden blev der med en bekendtgørelse strammet op på reglerne for adgangen til ”privates lokaler i det omfang der er offentlig adgang”.

Og ovenpå det, der blev indført da, har "de nu bygget mere", som han siger.

”Måden, de har gjort det er på, er, at de har taget det som en del af de almindelige restriktioner, som gælder for restaurationsdrift osv. inden for erhvervsministeriets område. Så man har taget den bekendtgørelse, der allerede var og indskrevet yderligere krav til restriktioner, der skal overholdes for, at du må operere med din virksomhed.

Så det er epidemilovens §36 hvor ministeren må fastlægge restriktioner inden for sit område og som er fastsat ved en bekendtgørelse derunder. Sanktioner er bødestraf, det er der jo hjemmel til epidemiloven.

Man kunne i princippet også give fængselsstraf, men i det her tilfælde er det jo hovedsagligt rettet mod juridiske personer, hvorfor det selvfølgelig giver mening at det er bøder. Det er rettet imod virksomhederne, altså de juridiske personer, der har ansvaret her.”

Sanktionerne overfor os, der skal vise coronapasset, er i princippet bortvisningen fra det sted vi ønsker at være, siger Kristian Lauta.

Her fra må vi så hver især diskutere, om det handler om en ret til noget eller bare nice-to-haves.

Og for at bygge det sidste lag oven på sanktionsdelen så kan kreative sjæle, der ikke vil have sin adgang begrænset, se frem til noget alvorligere sanktioner end bortvisning, hvis de omgår coronapasset og f.eks. fiksfakser sig til noget, der skal give dem grønt lys. Som Kristian Lauta udmaler det scenarie:

”Hvis det er borgeren der forfalsker officielle dokumenter, med henblik på at snyde private erhvervsdrivende, så har man begået en straffelovsforseelse. Det er jo en særlig alvorlig sag at forfalske et dokument, det offentlige har udstedt. Og i det her tilfælde ville et vaccinepas eller dokumentation fra myndighederne for at vi har gennemført en test være noget vil ville se på med skærpede omstændigheder, fordi der er en sundhedsrisiko forbundet med det. Du vil i princippet udsætte andre for fare for din egen vinding, så det tror jeg vil blive nogle grimme sager".

Ansvarsfri i det gamle Rom

Svaret falder prompte, da vi spørger, hvor normalt det er, at retstilstanden forandres negativt – altså at man bliver stillet dårligere som individ under en krise:

”Hvis vi skal helt op på den store klinge, så tror jeg man må sige, det er ret normalt. I det historiske perspektiv var logikken jo, at når krisen kom, slukkede man for retten.

Der var altså en normatilstand og en undtagelsestilstand.

I den romerske republik – når krisen kom – så kiggede man rundt i kredsen og pegede på den mest ærværdige iblandt sig, og sagde ’du er nu diktator i seks måneder’. Diktatoren kunne foretage sig alt og var ansvarsfri som person. Så den logik har jo været vores styrende måde at håndtere kriser på historisk."

Men noget nyt er sket siden romernes tid - heldigvis - i takt med, at vi lever i stater med udrullede sociale reformer, fokus på og stærkere håndhævelse af individets rettigheder.

En krisetid er ikke længere en sort-hvid-tid.

"I moderne tid, og det er jo i virkeligheden det jeg har brugt al min forskning på at dokumentere, så er den her ide om, at der er ’normalitet’ eller der er ’undtagelse’ blevet opløst.

Præcis som vi har set under corona-krisen i Danmark, så er der ikke et klart start- og slutpunkt for krisen og håndteringen. Og de diskussioner der foregår inde i krisen er ikke diskussion om enten eller, altså om ikke-ret vs ret, men en diskussion om balancer.

Hvor langt kan vi gå? Kunne vi have gjort det mindre i en krise? Og på den måde så bliver retten noget der kører hele tiden.

Så fra et historisk perspektiv er svaret, at det er fuldstændig almindeligt. Men det som den moderne retsstat kræver af os, det er, at vi formår at håndtere krisen, på en måde vi i videst muligt omfang tilgodeser menneskerettigheder og retsstat.

Det er sådan en proportionalitetsfordring, hvis vi skal være lidt tekniske. Altså at vi ikke må indgribe mere end, det er  strengt nødvendigt af krisen. Og kriser de er jo selvfølgelig fuldstændige umættelige montre. De vil altid have mere.

Hvis det eneste formål, vi stillede op i verden, var at håndtere COVID-19 så effektivt som muligt, så skulle vi fjerne alle frihedsrettigheder i morgen. Men pointen er selvfølgelig, at det er ikke sådan verden fungerer. Krisen er jo ikke den eneste i verden. Der er tusindvis af andre ting, der er liv, der er individer, der skal have deres hverdag til at fungere, deres arbejdsdag til at fungere. Og det er grunden til at vi skal balancere det meget finere end man i hvert fald historisk har gjort det.

Men hele det rationale, som vi kender fra det gamle Rom, det er fundamentet for den måde man har tænkt krisehåndtering på i Europa helt op til vores tid. Og på mange måder, hvis du ser på den franske forfatning, så minder den på utrolig meget om det. Den franske præsident får meget meget vidtgående magt i kriser. Det er helt samme rationale. Udover – kan man sige – legitimiteten. Det er ikke dydsbåret men demokratisk. Altså hvem er den mest demokratisk valgte person i blandt os? Det er dig, du bestemmer.”

Krisen bør ikke sætte tempoet

Efter rundturen på den store europæiske totusindårsklinge så lad os vende blikket mod det ganske snart allestedsnærværende coronapas, som er forhandlet, skal udvikles og udrulles på kort tid til alle uden undtagelse, der ønsker at deltage i det vi frem til marts sidste år anså for vores helt almindelige hverdagsliv.

Det er sådan en proportionalitetsfordring [...], at vi ikke må indgribe mere, end det er  strengt nødvendigt af krisen

Og det med tidsperspektivet og hastigheden er væsentligt og det forløses ifølge Kristian Lauta ikke tilfredsstillende.

Men inden han uddyber det. Så læs her det nærmeste vi kommer et svar på hans holdning til, om coronapasset bestemmer adgang til need-to-have eller nice-to-have.

K-NEWS: Vil du sige at din og min retstilstand, påvirkes negativt af coronapasset?

For første gang i interviewet holder Kristian Lauta en kort pause inden han svarer med markant stakato.

”Ja det gør da. Ja for Søren, ja ja det gør den. Men den påvirkes mindre end hvis du ikke fik lov at gå til frisøren. Og det vil jo være mit argument for at vi alligevel skal tåle et indgreb.”

Altså et helt - som hans forskning dikterer - balanceret ikke sort-hvidt-svar.

Mere direkte kritisk holdning har han dog til tempoet.

”Jeg tænker et par ting. Det underliggende spørgsmål du stiller er, hvordan vi nu her et år inde i krisen stadig kan lade os overraske over, at vi er i en krise, og vi hele tiden lader krisens tempo styre os. Når nu vi kunne have forberedt det her lovgivning grundlæggende, hvis vi havde sat os ned noget før og lavet en solid plan velvidende at der vil ikke komme en genåbning uden en eller anden test og vaccinekontrol.

Det kan der, tror jeg, siges mange ting om. Men lad os starte med at sige, man havde ikke regnet med for et år siden, at krisen ville være der om et år.

Men i sommer burde man have indset at der ikke kommer en genåbning uden den her slags pas.

Og en af de ting jeg har sagt flere gange, er at man bliver nødt til at stoppe op, og tænke sig godt om. Og der må man nok sige at vi i Danmark mangler en krisekultur. Der gik for lang tid før der blev lavet en langtidsplan. Og det skulle man have gjort. Og det virker ikke som om ministerierne var i stand til at gøre det. Og det håber jeg er ved at gå op for systemet, at det skal vi kunne.”

Vi afrunder interviewet med at taler om legitimiteten bag de restriktioner, der trækkes ned over os med coronapasset. Med passet ser vi frem mod en hverdag, hvor dit pas enten er grønt eller rødt. To muligheder som er helt afgørende for hvad du frihedsgrad har.

Men om er passet viser rød eller grøn afgøres af nogle parametre, der er usikkerhedsbehæftede.

Vi taler om vacciner, der i deres effektivitet svinger fra 60 procent og opad. Og nok endnu mere nærværende for de fleste er der alle de forskellige tests, der har svingende præcision. Nogle af dem -som vi har kunne følge med i den sidste tid – boner for omkring halvdelen ud som falske positive. Så meget for den grønne adgangsbillet via passet, selv om du ingen virus har i dig.

Du kan få en rød farve i dit pas, baseret på velkendte usikkerheder i de underliggende data.

Afgørende om coronapasset er den bedste løsning

Passagen ovenfor er en hurtig sammenfatning af flere skriftlige som mundtlige kilder, og vi opridser det til Kristian Lauta med et spørgsmål ud fra den letforståelige parallel, at vi i trafikken aldrig ville acceptere at blive sanktioneret af et trafikkamera, der registrerer vores fart men gør det med tilsvarende usikkerheder.

K-NEWS: Er de her ikke usikkerhedsmomenter ikke et problem når vi taler om retssikkerhed?

”Vi ville ikke acceptere bøder uden mulighed for domstolsprøvelse”, siger Lauta og fortsætter sin argumentation.

”Det er et virkelig spændende dilemma. Som Pufendorf (jurist, filosof m.m. fra 1700-tallets Tyskland, red.) siger:

Man kan ikke blive betinget af umulighed. Hvis det er sådan, så er det en usikkerhed vi må leve med. Modspørgsmålet bliver nødt til at være, om vi har en alternativ mulighed.

Hvis det her er en den bedste måde, at flest kan blive testet, i den skala vi vil, er den uretfærdighed så til at leve med i forhold de få, der bliver ramt af en usikkerhed?

I det omfang at det handler om teknologi, der har nogle fejl, og man gør sit bedste, og i de tilfælde hvor det får en konsekvens for den enkelte, der skal det holdes op imod, om vi kunne gøre det bedre.

Vi lever med den type usikkerheder i retssystemet hele tiden.

Jeg er ikke godt nok inde i det teknologiske med test og teknologien bag det her kontrol-redskab til, at jeg kan vurdere om vi kunne gøre det bedre.

Men det er superinteressant juridisk dilemma.”

I en kommende artikel udpensler teknologijournalist Anders Kjærulff sin kritik af  det digitale coronapas.

I det omfang det handler om teknologi, der har nogle fejl, og man gør sit bedste, og i de tilfælde hvor det får en konsekvens for den enkelte, der skal det holdes op imod, om vi kunne gøre det bedre. Men det er superinteressant juridisk dilemma